¿Los particulares pueden ejercer acción penal?

En el sistema penal acusatorio vigente, a diferencia del que prevalecía anteriormente, en el cual el Agente del Ministerio Público era el único que tenía el monopolio del ejercicio de la acción penal, ahora, conforme a lo establecido en el artículo 428 del Código Nacional de Procedimientos Penales, excepcionalmente, es posible que esta acción sea iniciada por particulares, en delitos perseguibles por querella (de la víctima u ofendido), cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión. 

Al aplicar el indicado artículo dos tribunales colegiados arribaron a una interpretación distinta. Uno concluyó que eran tres los supuestos de procedencia establecidos en dicho numeral: 1. El delito de que se trate debe tener prevista una penalidad alternativa; 2. El delito de que se trate debe tener prevista una penalidad distinta de la privativa de la libertad, o 3. El delito de que se trate debe tener prevista una punibilidad máxima de tres años. Mientras que el otro Tribunal Colegiado señaló que eran dos las hipótesis establecidas: 1) Cuando el delito de que se trate —siempre que sea perseguible por querella— prevea una penalidad alternativa, en tanto no contemple la pena privativa de libertad, o 2) Cuando tratándose de pena privativa de libertad, la punibilidad máxima no rebase tres años de prisión.

La discrepancia de criterios llegó a la Primera Sala de la Corte, la que estimó que si bien el artículo 21 constitucional incluyó la acción penal privada, fue como un medio para la transparencia y el control ciudadano sobre las funciones de procuración de justicia, pero entendida de manera excepcional y sin que el Ministerio Público ignore su deber de mantener el orden constitucional y su competencia para investigar los delitos, verificar la probable responsabilidad de los involucrados, y promover acción penal ante la autoridad judicial competente.

Por tanto, la norma en cuestión debe entenderse de acuerdo a los indicados principios del artículo 21 Constitucional y a su sentido gramatical. Gramaticalmente, la norma está construida con frases separadas con comas y finalmente con la disyunción "o". Esta última presenta contenidos que se excluyen simultáneamente como posibilidades alternativas para una misma realidad designada, como ocurre en la oración: leen, escriben o pasean.

Por tanto, debe considerarse que la porción normativa "distinta a la privativa de la libertad" constituye un requisito adicional del primer supuesto, es decir, que la ley prevea la aplicación de una u otra pena, pues lo contrario implicaría entender que cualquier delito para el que se establezca una penalidad alternativa, sin importar que una de ellas sea prisión y que su punibilidad máxima exceda de los tres años de prisión, pueda ser del conocimiento de la autoridad judicial por petición de la víctima u ofendido, lo que claramente: contradice el segundo supuesto de procedencia, la norma sería incoherente y carecería de excepcionalidad. 

La interpretación correcta del artículo, según lo estimó la Primera Sala, es en el sentido de que puede ejercerse la acción penal por particulares en 2 supuestos: 1) cuando el delito de que se trate, siempre perseguible por querella, prevea una penalidad alternativa, en tanto no contemple la pena privativa de la libertad; o 2) cuando tratándose de pena privativa de libertad, la punibilidad máxima no rebase tres años de prisión.

Criterio que proporciona seguridad jurídica en la aplicación del indicado numeral.